УслугиО компанииРегламент работыПортфолиоЕще услуги для бизнесаВопрос-ответ
Главная / Юридический форум

Юридический форум

Имя
Пароль

Все разделы / Наша практика / Информационно-аналитическая справка по итогам правого экспресс-анализа договора
Информационно-аналитическая справка по итогам правого экспресс-анализа договора
(Деловой Город)
13 января 2012

1. Поставленные вопросы

Провести правовой экспресс-анализ представленного договора с точки зрения соблюдения интересов заказчика и соблюдения требований российского законодательства.

2. Пределы справки

Настоящая информационно-аналитическая справка не является прямым руководством к действию, а носит предварительный характер и определяет направления, в которых следует провести более глубокий и детальный правовой анализ ситуации, который заключается в выявлении конкретных регулирующих норм права (статьи законов), а также в рассмотрении судебной и прочей правоприменительной практики.

3. Общие положения

Представленный договор поименован как "Договор о оказании услуг по разработке web-страницы", в статье "Предмет договора" указано, что исполнитель выполняет работы по разработке web-страницы.

Если исходить из норм российской правовой системы, представленный для анализа договор по своему содержанию фактически является договором авторского заказа на создание объекта интеллектуальной собственности - веб-сайта.

Однако, учитывая, что применимое право в договоре указано как право Украины, гражданско-правовые отношения, возникающие по итогам исполнения рассматриваемого договора, правильно рассматривать с точки зрения правовой системы Украины.

Тем не менее, учитывая пределы задания заказчика, далее нормы договора будут рассмотрены с точки зрения применения законодательства Российской Федерации.

4. Принципиальные моменты, которые существенно противоречат интересам заказчика

4.1. Применимое право

Итак, в пункте 5.1 договора указано, что все споры, проистекающие из договора, рассматриваются "в соответствии с существующим законодательством Украины".

Это положение существенно для заказчика. По итогам исполнения договора заказчик получает не разовый результат, а потенциально долгосрочный нематериальный актив, в который планируется вложить трудовые и финансовые инвестиции.

Заключая подобное соглашение, заказчик не может быть в полной уверен, что сможет защитить свой актив в судебном порядке, если компанией-разработчиком или иным лицом, которому были переданы такие права, будет предпринята попытка отнять ресурс. Актуальность подобной угрозы возрастает в связи с тем, что договор предполагает, что все исключительные права на сайт остаются у исполнителя, а также что авторство исполнителя презюмируется копирайтом (о чём будет сказано более подробно ниже).

В связи с чем, рекомендуем заказчику в том случае, если его в перспективе заботит правовая судьба создаваемого ресурса:

1. Обратиться за соответствующей консультацией (анализ договора с точки зрения защиты интересов заказчика) к специалистам, глубоко изучающим украинское авторской право (лучше в юридическую компанию, расположенную непосредственно на территории Украины).

2. Либо внести в договор изменения в арбитражную оговорку и указать, что применимое к договору право - право страны заказчика, а все споры рассматриваются в арбитражном суде города Москвы. Учитывая, что договор предусматривает полную предоплату каждого этапа услуг исполнителя, у последнего низкая вероятность возникновения претензий в плане взыскания платежей. Все потенциальные споры - это либо спор об исключительных правах, либо спор о качестве работы. Таким образом, если исходить из баланса интересов обеих сторон, следует именно заказчику предоставить возможность выбора места проведения судебного заседания, чтобы он чувствовал себя при заключении договора наиболее защищённым, так как интересы исполнителя защищены закреплённым в договоре способом оплаты услуг.

4.2. Исключительные права на веб-сайт

Закон защищает права автора любого произведения. Одно из прав - это сохранение целостности созданного произведения. Покупатель любого произведения не имеет права вносить в него какие-либо изменения без разрешения автора. Если, конечно, иное не установлено договором.

Рассматриваемый договор все исключительные права оставляет за исполнителем. Причем не только на программную часть, но и на изображения.

Пункт 4.7 Договора гласит:

"Исполнитель обязуется передать Заказчику все имущественные права на web- страницу. Личные неимущественные права автора на программное решение (элементы визуального дизайна и программного кода) остаются у Исполнителя. Исполнитель имеет исключительное право на web-страницу в части его программного кода. Программный код web-страницу не может быть передан, продан, или иным образом предоставлен третьей стороне без предварительного письменного разрешения Исполнителя".

А это, исходя из российской правовой модели, означает, что заказчик не вправе без разрешения исполнителя:

1. Вносить какие-либо изменения в дизайн сайта (как в отдельные элементы, так и в макет каждой страницы в целом).

2. Использовать элементы дизайна сайта для других проектов.

3. Вносить изменения в программную часть сайта, дорабатывать её.

4. Продавать сайт.

Указанное положение является кабальным с точки зрения интересов заказчика. Предлагаем следующую редакцию пункта:

"4.7. По итогам исполнения настоящего договора, в момент подписания окончательного акта приемки работ, Исполнитель передает Заказчику все исключительные (имущественные и неимущественные) права на web-страницу, в том числе права на элементы визуального дизайна и авторскую часть программного кода. Заказчик вправе без какого-либо уведомления Исполнителя использовать web-страницу и её отдельные элементы по своему усмотрению, в том числе вносить любые изменения."

4.3. Права третьих лиц

Размещая заказ на создание сайта, заказчик исходит из презумпции добросовестности исполнителя в части соблюдения исключительных прав третьих лиц, рассчитывая, что исполнитель является автором изображений и авторской части программного кода.

Тем не менее, указанный факт следует закрепить в договоре. Рекомендуем внести пункт следующего содержания:

"5.3. Исполнитель гарантирует, что является автором элементов дизайна, любых использованных графических и визуальных элементов, авторской части программного кода, а также, что при создании web-страницы не нарушено каких-либо прав третьих лиц (в том числе, авторских и смежных прав, а также прав на средства индивидуализации). В случае выявления фактов нарушения прав третьих лиц, Исполнитель в полной мере принимает на себя ответственность, связанную с таким нарушением, включая выплату любых компенсаций, установленных судом и погашение судебных издержек."

При условии того, что договор содержит следующие положения:

"4.2. Исполнитель не несет ответственности за содержание материалов, предоставленных Заказчиком к размещению на сайте.",

баланс интересов обеих сторон соблюден, каждая сторона несёт ответственность за свою часть вклада в произведение.

5. Положения договора, которые ухудшают положение заказчика, но не являются принципиальными

5.1. Принятие работ и оплата до момента тестирования сайта

В статье 1 договора работа над сайтом разбита на три этапа, причем тестирование сайта отнесено к третьему этапу работ.

Договор содержит следующие положения:

"1.4. По каждому выполненному этапу составляется акт приема-передачи выполненных работ.",

"2.2.3. После принятия работ по п. 1.2. Заказчик выплачивает аванс 40% от стоимости работ по п. 2.1. настоящего договора, что составляет 36180 (тридцать шесть тысяч сто восемьдесят) руб., после чего Исполнитель приступает к выполнению третьего этапа (п. 1.3 Договора).",

"8.4. В случае расторжения Договора по инициативе Заказчика в одностороннем порядке в ходе выполнения этапов работ (до предоставления результатов по соответствующим этапам) денежные средства, поступившие на счет Исполнителя, Заказчику не возвращаются.".

Если следовать прямо букве договора, то после того как исполнитель уведомляет заказчика о том, что второй этап (программирование сайта) завершен, заказчик:

· Обязан провести окончательную оплату по договору.

· Обязан подписать акт о приемке второй части работ.

· Теряет право требования возврата хотя бы какой-либо части оплаты в случае выявления неудовлетворительной работы сайта.

Рассмотренные положения в совокупности существенно нарушают права заказчика, оставляя ему только внедоговорные возможности урегулирования своих претензий, если они возникают на стадии тестирования сайта. Ибо, согласно договору, к моменту тестирования исполнитель уже получил всю оплату по договору, а также получил подписанные документы, в которых закреплено, что к работе исполнителя по второму этапу (программирование) заказчик претензий не имеет.

Рекомендуем внести в договор следующие изменения:

В пункт 1.4 добавить положения о том, что по 2-му этапу работ акт подписывается только после проведения тестирования сайта заказчиком.

Пересмотреть разбивку платежей и хотя бы незначительную часть оплаты перенести на последний этап. Например, внести положения в статью 2, что 10% вознаграждения оплачивается после принятия Заказчиком всех работ. Это позволит заказчику сохранить за собой какие-либо возможности финансового влияния на заинтересованность исполнителя завершить работу до конца.

5.2. Договор не содержит срока исполнения отдельных этапов

Пункт 3.1. договора предусматривает, что общий срок работ по созданию интернет-сайта составляет 40 рабочих дней. Однако срок исполнения отдельных этапов работы не указан. Рекомендуем обратиться к исполнителю, чтобы он регламентировал этот момент.

Также рекомендуем уточнить у исполнителя, что подразумевает под собой следующее положение договора:

"3.2. Стороны договорились, что сроки отправок и получения договоров, актов приема-передачи работ Укрпочтой или другими службами доставки корреспонденции не входят в срок выполнения работ установленный в п. 3.1. Договора.",

и, если он несущественный, исключить указанный пункт из договора, а если он представляет ценность для исполнителя, перефразировать более удачно, чтобы норма договора трактовалась прямо и однозначно. В нынешней редакции пункт может быть истолкован различными смыслами:

1. На время пересылки оригиналов договоров, актов выполненных работ исполнитель прекращает работу.

2. Или же исполнитель не отказывается выполнять работу все это время, но реальный срок исполнения договора составляет не 40 рабочих дней, а 40 рабочих дней + срок на пересылку документации (2-7 рабочих дней на договор, каждый из актов).

5.3. Договор не содержит порядка представления трех вариантов концепции дизайна сайта

Договор обходит молчанием порядок утверждения концепции дизайна сайта. Более того, договор в пункте 4.9 ограничивает возможности заказчика:

"4.9. Замечания для доработки Заказчик может предоставлять последовательно не более 2 (двух) раз.",

а также:

"4.9.2. Такими изменениями при доработке дизайна могут являться: изменение гарнитуры и размера шрифта, изменение отдельных незначительных элементов дизайна (не более 2-3). При возникновении иных изменений и дополнений к работе дизайнера, условия их выполнения оцениваются Исполнителем и оплачиваются Заказчиком отдельно от условий настоящего Договора.".

В совокупности все это ограничивает возможности заказчика на выбор варианта будущего дизайна сайта.

Договор также не предусматривает возможности заказчику отказаться от услуг исполнителя по первой части работы (дизайн макета страниц). Если заказчика не устроит ни один из вариантов концепции дизайна, он все равно обязан оплатить первую часть работы исполнителя.

Рекомендуем внести добавить следующий пункт в договор:

"4.1.3. При выполнении работы по 1-му этапу Исполнитель предоставляет на утверждение Заказчику 3 концептуальных варианта дизайна web-сайта (например. Главная страница + характерные графические элементы, по выбору дизайнера). В случае утверждения одного из вариантов - Исполнитель приступает к работе по настоящему Договору. В том случае, если Заказчик не утвердит ни одну из представленных концепций - стороны либо расторгают настоящий Договор с выплатой Заказчиком компенсации за работу дизайнера в сумме, указанной в пункте 8.7 настоящего Договора, либо Исполнитель представляет Заказчику 3 концептуальных варианта дизайна другого дизайнера и стороны продолжают работу в рамках настоящего Договора.",

а также:

"8.7. В случае расторжения настоящего Договора в порядке, установленном в пункте 4.1.3 настоящего Договора, Заказчик возмещает Исполнителю затраты на разработку концепции дизайна в размере _______ рублей. Все исключительные права на представленные материалы остаются у Исполнителя. Оставшаяся сумма аванса возвращается в течение 3-х рабочих дней.".

Пункт 4.9 изложить в следующей редакции:

"4.9. Замечания для доработки Заказчик может предоставлять последовательно не более 2 (двух) раз, если только такие изменения не связаны с выявлением явных ошибок, которые повлекут нарушение работы сайта, либо если это изменения, ранее представленные Заказчиком, но не выполненные Исполнителем.".

Пункт 4.9.2 изложить в следующей редакции:

"4.9.2. На стадии разработки дизайна страниц Заказчик имеет право требовать внесение любых разумных, технически исполнимых изменений в любые элементы дизайна страницы, включая их расположение, не изменяя при этом утверждённую концепцию сайта.".

5.4. Копирайт

Рекомендуем также обратить внимание на следующие положения Договора:

"4.13. Заказчик не будет удалять любые обозначения, идентифицирующие web-страницу, свидетельствующие о правах автора программного решения.

4.14. В случае нарушения п.4.13. этого Договора Заказчик обязуется оплатить штраф в размере 10 % от стоимости договора обусловленной в п. 2.1 Этого Договора.".

Действующее законодательство никоим образом не регламентирует размещение информации об авторе первого варианта сайта. В то же время, закон сохраняет за автором всегда право называться автором своего произведения, даже при передаче исключительных прав на него.

Таким образом, размещение на сайте информации о том, что исполнитель является его автором (копирайт), возможно только по доброй воле заказчика. Авторские амбиции исполнителя закон удовлетворяет тем, что автор со своей стороны вправе сайт указать в своем портфолио.

Исходя из вышеизложенного, рекомендуем пункт 4.14 удалить, а пункт 4.13 изложить в следующей редакции:

"4.13. Заказчик имеет право удалить любые обозначения, идентифицирующие web-страницу, свидетельствующие о правах автора программного решения.".

5.5. Отсутствует возможность вернуть платеж за невыполненную работу

Также рекомендуем обратить внимание на следующее положение договора:

"8.2. В случае расторжения Договора по инициативе Заказчика до начала работ Заказчик может потребовать возвращения авансового платежа не позднее 3 рабочих дней после поступления денежных средств на счет Исполнителя. Извещение о расторжении Договора и возвращении авансового платежа должно быть составлено в письменной форме, а также содержать подпись Исполнителя (или уполномоченного лица со стороны Исполнителя), подтверждающего факт получения данного извещения. При отсутствии данного извещения более, чем в течение 3 рабочих дней, денежные средства, поступившие на счет Исполнителя, Заказчику не возвращаются.".

Таким образом, перечислив денежные средства, заказчик фактически теряет какую-либо возможность остановить работу и отказаться от услуг исполнителя. Денежные средства он может получить обратно, только если исполнитель получит его соответствующее подписанное бумажное уведомление в течение трех дней после получения платежа.

Учитывая, что в соответствии с 2.11. вся корреспонденция осуществляется с помощью отправки через отделения Укрпочты или службами курьерской доставки, заказчик из России никогда не сможет выполнить подобного условия.

Рекомендуем исключить из пункта 8.2 ограничивающие положения о трех днях, а также дополнить пункт следующим абзацем:

"Заказчик имеет право направить извещение о досрочном расторжении Договора по электронной почте Исполнителя. Исполнитель обязан вернуть все платежи, произведённые по этапам, к которым Исполнитель ещё не приступил, в течение трёх рабочих дней после получения уведомления.".

Также договор содержит подобный, ограничивающий право Заказчика не оплачивать невыполненную работу, пункт 8.4:

"8.4. В случае расторжения Договора по инициативе Заказчика в одностороннем порядке в ходе выполнения этапов работ (до предоставления результатов по соответствующим этапам) денежные средства, поступившие на счет Исполнителя, Заказчику не возвращаются.".

Рекомендуем дополнить пункт положением о том, что денежные средства не возвращаются, "если Исполнитель докажет, что работы выполнены более чем на 50% от Технического задания. В противном случае оплата производится пропорционально выполненному объёмы работ. В случае досрочного расторжения настоящего Договора Исполнитель передаёт Заказчику все промежуточные результаты работ, включая все права.".

Также достаточно опасен пункт 8.5 договора, определяющий, что в случае расторжения договора по инициативе заказчика, последний "обязуется оплатить все разумные понесенные Исполнителем расходы". Необходимо уточнить, что такие расходы должны быть разумны и связаны с исполнением договора.

5.6. Гарантийные обязательства поставлены под условие приобретения дополнительных услуг исполнителя

Пункт 10.3 ставит предоставление гарантий только при условии заключения заказчиком договора с исполнителем на техническое обслуживание.

Учитывая, что гарантийные обязательства - это не новые работы, а всего лишь устранение дефектов в рамках ранее выполненных работ, ставить их под условие приобретения дополнительных услуг исполнителя неправомерно.

Рекомендуем из пункта 10.3 исключить положения о необходимости заключения договора на техническое обслуживание.

5.7. Приведение формы договора в соответствие с его смыслом

Рекомендуем в целом изменить форму договора (в частности - изменить предмет и название договора) и привести его в соответствие со смыслом договора авторского заказа с элементами договора передачи исключительных прав на произведение.

5.8. Дополнительные положения в интересах заказчика

В практике юридического сопровождения вопросов создании веб-сайтов мы встречались со следующими ситуациями:

· Исполнитель при создании сайта заложил в программный модуль возможность размещения скрытых ссылок на сайте и в дальнейшем продавал эти ссылки.

· Исполнитель отключил возможность сканирования сайта поисковыми системами.

В связи с чем рекомендуем:

1. Обратиться к техническому специалисту, который протестирует сайт на наличие/отсутствие подобных недекларированных вмешательств.

2. Также рекомендуем дополнить пункт 4.4 договора, в котором закреплено, что исполнитель несет ответственность за соответствие содержания материалов, размещенных на сайте, содержанию материалов, предоставленных заказчиком, абзацем следующего содержания:

"После сдачи-приёмки работ Исполнитель уведомляет Заказчика о всех имеющихся возможностях удалённого управления сайтом. Исполнитель обязуется не закладывать в программный модуль каких-либо скрытых и неоговорённых с Заказчиком возможностей удалённого управления сайтом, а после исполнения Договора не использовать имеющиеся возможности управления сайтом, которые стали ему известны в ходе выполнения работ.".

3. А в техническом задании указать, что исполнитель не должен отключать возможность сканирования сайта поисковыми системами.

6. Резюме

Представленный для анализа договор составлен с явным перевесом баланса интересов в пользу одной из сторон - исполнителя. Договор содержит три принципиальных момента, которые явно нарушают права заказчика:

· применимое право - право Украины,

· исключительные права на сайт в полном объёме остаются у исполнителя,

· исполнитель не берется гарантировать, что является автором дизайна и программного кода.

Мы рекомендуем заказчику не заключать договор, который содержит подобные условия, так как они несут явные риски в отношении создаваемого нематерального актива.

Договор также содержит несколько менее значимых с точки зрения защиты интересов заказчика моментов, которые могут быть заказчиком урегулированы путём переговоров с исполнителем.

Москва, ул. Ильинка, дом 4 (Гостиный Двор), под. 1, 3-й этаж,
law@rusloterei.ru, ICQ 618538507, Viber, WhatsApp 8-925-518-59-43  

© 2007-2016 «Деловой город (юриспруденция)», рекламная поддержка: Rusloterei 

Rambler's Top100